El Juez a lo largo de la sentencia hace continua referencia al nulo esfuerzo probatorio de la entidad demandada, que ni siquiera ha encontrado documentación escrita en relación a la contratación de las Participaciones Preferentes. También ha tenido en cuenta las circunstancias personales de los actores, un matrimonio cuyas pensiones no alcanzan en conjunto los 1000 euros mensuales, sufriendo uno de los demandantes la enfermedad de esquizofrenia desde los 30 años, y con hijo deficiente a su cargo. La sentencia concluye que en este caso, además, ha existido venta asesorada y por ello debió cumplimentarse el preceptivo test de idoneidad.
La citada sentencia nº 48/2014, concluye en sus fundamentos jurídicos cuarto y sexto:
“no consta que se informara al cliente de forma proporcionada y correcta cuales son las características del producto, ni las consecuencias respecto al capital invertido, ni que se entregara ningún otro elemento que permita conocer el producto suscrito, tal como un folleto explicativo, en especial el riesgo que afectaba a dicha operación.
Por cuanto no se ha aportado un solo documento de aquellas, excluido el certificado de cupones obtenidos por los actores, ni en cuanto a la información del producto, ni la entrega de esta a la parte, ni de la realización de practica alguna por la entidad bancaria dirigida a la obtención de un perfil del inversionista y averiguación de sus circunstancias concretas para la adquisición del producto.
En cuanto a la venta de las obligaciones subordinadas consta la orden de compra y el anexo a la misma, en la que si bien consta que el cliente recibió información del producto, no se contrasta dicha circunstancia con los hechos acreditados, por cuanto consta una copia de un test de conveniencia, donde se recoge que la cliente no desea realizar el test, pero dadas las circunstancias concurrentes, donde la entidad ofrece el producto a los clientes, y por tanto desempeñaba funciones de asesoramiento, debe practicar un test de idoneidad, que si se ofreció en el momento del canje de los productos por acciones, circunstancia que no consta cumplimentada.
(…) que la parte actora no ha trabajado en contextos relacionados con la inversión financiera, atendiendo a su nivel de estudios y profesión ejercida, pensionista, y con una enfermedad mental de esquizofrenia (Doc. 3 de la demanda), así como la esposa que ha trabajado en actividades del sector textil y limpieza. En modo alguno puede atribuirse a los actores la condición de “profesional” referenciada en la normativa reguladora del mercado de valores anteriormente expuesta sino la condición de “minorista”, dado el carácter de los productos bancarios de los que ha sido titular. No ha probado la parte demandada que tuviera dichos conocimientos financieros indicados. Tampoco ha acreditado la parte demandada la existencia de asesoramiento adecuado externo en el momento de la celebración del contrato”.
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